避税地的过去、现在与未来

去年公之于众的开曼经济实质法，直到最近才引发热议。尽管有市场炒作的因素，但也说明公众对于国际税收的莫名神秘。我们不是开曼律师，也不打算重复其他专业机构的解读，仅作为税务专业人士，基于对规则演进和国际税收的理解，谈谈这一法律给当下和未来产生的影响。

先给一个初步结论：随着开曼经济实质法的实施，最有可能的影响是，企业海外合规成本有所上升，税收规划难度增加，但总体而言对于持股架构的影响不大。如果是企业，需要更多地从居民国角度审视自己的海外持股架构和商业安排；自然人则更应关心居民国税制以及反避税规则带来的影响。

公允地看来，与税收相比，设立便捷、保密性高、商事法律完备等商业基础制度供给反而更可能是选择在开曼设立公司的原因。税收的考量很重要，但并非开曼等离岸地竞争力的关键。在国际社会的推动下，开曼能做的不过是适当抬高门槛和要求，加强对企业利益相关国家的涉税信息交换。

而决定门槛高度的不外乎是以下因素的综合考量：国际社会的压力；开曼当地的市场资源供给（例如专业服务人员），以及可替代的离岸地。国际税收就是各国之间的妥协史。开曼市场资源有限门槛抬高后，更加供不应求（据说服务商已经开始涨价了）。而国际可替代的离岸地并不多。综上，“开曼已死”估计是不存在的，大概率会活得不错。一

经济实质法出台的来龙去脉（过去）

在评析法律时，立法历史的回顾必不可少，这对于理解具体规则和评估利益相关方影响都是很有裨益的。从开曼经济实质法的全称《国际税收合作（经济实质）法》(The International Tax Co-Operation(Economic Substance)Law），就应该可以读出其与国际税收的重要关联，如果不在这个背景下解读，恐怕很难解释清楚这一法律。下面是一些简单梳理和介绍，大致可以看出“经济实质”的发展脉络。

01

OECD及欧盟的单方努力

经济实质的首次提出，源于1998年OECD发布的《有害税收竞争：一个新兴的全球性问题》报告。报告关注了各国为吸引“地域流动性较强的活动”（如金融或其他服务，而非生产制造）而实施的有害税收竞争问题。有害税收实践侵蚀他国税基，扭曲资本的流向，造成部分税负向劳动力、不动产和消费等流动性差的税基转移，产生不公平税收的情形。

报告认为有害税收竞争的判定应依据四项关键标准：（1）零税率或者名义税率的避税地（tax heaven），或者就特定类型收入适用低（零）税率的非避税地优惠税制（preferential regimes）；（2）缺乏与其他国家的有效信息交换；（3）缺乏透明度（包括实体规则和税收征管）；（4）无实质活动要求（避税地），税收优惠限定在特定范围（非避税地税制）。

报告发布后OECD成立了有害竞争论坛（FHTP），旨在协调相关建议和指南的落实。但如同其他国际问题一样，基于国家主权平等以及经济发展的需要，在激烈的国际政治角力之后（OECD成员有限），对于避税地的态度，OECD从意图全面规制（包括实质性活动要求），退而求其次至关注信息交换和透明度改善这两个问题（这也会体现在开曼经济实质法的后续实施中）。

除了OECD，早在1991年，欧盟也基于市场一体化的目标，尝试对其成员国的税制进行协调（包括鲁丁委员会报告、《行为守则》、《国家援助制度》等成果），但与OECD遇到的困难类似，也是雷声大雨点小。

以上问题的主要症结在于，征税权是一国主权，而不同国家资源禀赋不同，经济发展方式也存在差异，与经济发展模式相适应的财政和税收制度自然也千差万别。一国有征税的理由，另一国也有不征税的道理。

02

BEPS行动计划下的多边合作

国际反避税的重大进展是从2013年开始的。在二十国集团首脑的背书下，OECD迅速跟进并发布了BEPS（税基侵蚀与利润转移）行动计划，该计划一共十五项议题，所涉范围甚广。与以往OECD的单方规劝不同，BEPS行动计划调动了大部分国家参与其中。对于BEPS计划项下的包容性框架（所形成最低标准共识），各参与税务辖区（超过125个）均承诺遵守。

有害税收竞争也被纳入BEPS行动计划中（第五项）。该行动计划以1998年OECD报告为基础，但是将实质性因素提升至重要地位。各类税收优惠制度均应满足实质性活动的要求。概括起来就是一句话：税收与实质活动要匹配，不应人为地从价值创造地转移至别的地方。

据此，行动计划五根据不同类型地域流动性活动的特点，分别规定了与创收相关的核心业务活动要求，各国税收优惠制度的给予必须以此为基础和前提。

优惠类型

实质性活动要求

IP活动相关优惠

(这才是重点)

主要是要求支出、IP资产与IP收入之间建立关联性，仅允许对实际开展的相关研发活动并就此实际发生了支出的纳税人给予税收优惠。

非IP活动税收优惠

总部

要求与IP资产类似，可以享受税收优惠的收入和产生该收入必须开展的核心业务活动相联系。并针对不同类型的活动，定义了相关核心创收活动。

分销和服务中心

融资和租赁

基金管理

银行和保险

航运公司

控股公司

随着工作的深入开展，OECD意识到如果有害税收审查仅针对非避税地，反而可能给避税地带来监管套利的机会，而且也有悖于形式公平的要求。基于此，2018年OECD在行动计划五的包容性框架下发布了新的报告——《恢复对不征税或者名义征税辖区应用实质性活动因素》。

该报告明确提出，在实质性活动的要求上，避税地与非避税地应遵循相同框架下的监管要求（即区分IP和非IP活动）对国内税制进行审查。而确保纳税人合规遵循的机制对于实质性活动要求至关重要。在存在优惠税制的非避税地，该税务辖区的税务机关可以通过税收申报表信息比对评估纳税人是否符合要求，确保税收利益给予适格的纳税人。但是对于不征税的避税地而言，由于其不需要提交申报表，需要采取其他等效措施确保达到同样效果。等效措施至少应当包含如下内容：

主要措施概述

具体内容/理由

1

识别相关实体从事活动类型和是否实施了核心创收活动

要求实体报送信息：从事的活动类型；从事的核心创收活动；所得的类型和数额；相关成本费用、资产的持有、所从事的营业、全职、符合要求的员工数

2

相关实体未遵从合规要求的惩罚措施

与非避税地可以收回税收优惠，补征税款不同，避税地本身就不征税，因此需要建立一个严厉、有效、具有劝阻性的惩罚措施。以上标准需要视具体情形而定，以可以震慑相关实体不去登记为合适标准（这一点事实上是无法做到的，也没有必要）

3

强化的自发信息交换

（1）对于不遵从实质性活动要求的实体而言，向该实体的直接母公司、最终母公司、最终受益所有人所在辖区进行交换

（2）FHTP会对避税地的信息收集和审查过程进行评估。符合要求的避税地，仅需要对高风险情形下（关联方的IP交易）的有限信息进行交换。不符合要求的避税地，除了整改，还要强化高风险情形涉税信息的交换范围

同时期，欧盟也通过《行为守则》等要求离岸地公平税收，提高透明度，遵循BEPS行动计划的要求。

二、对经济实质法的再审视（现在）

不出意外，各避税地的经济实质法和细则都将陆续出台。对于这样一部法律应当关心什么？细节重要（市场上的解读不少），但是对国际税收的趋势性判断和整体把握也很重要，因为这是理解规则的基础和前提。

例如，为什么开曼经济实质法下，一个开曼公司声明（证明）自己是另一管辖区的税收居民就可以免于经济实质要求？因为这往往意味着有另外一个国家在对企业实施税收居民管理（管理是否有效也取决于涉税信息交换是否有效），相应的国际税收征管责任已经转移，也就不再有要求的必要。

再譬如市场人士一直热议的基金是否适用的问题。其实如果了解BEPS行动计划就会知道，有害税收竞争（经济实质）只关心基金管理类型活动收入的优惠税制问题，而基金本身和基金投资者的税收议题是通过其他子项目如混合错配、滥用协定优惠等解决的，自然不会是经济实质法的适用范围。

又譬如控股的讨论。为什么纯粹控股公司可以采用简化测试标准？这要回归国际反避税的讨论。跨国公司税务筹划安排的核心，其实就是围绕集团公司的关联交易做文章。关联贷款（利息）和无形资产类交易（特许权使用费）是最简单便捷的利润转移操作了。因此有区分不同公司类型的必要。（1）纯粹控股公司（仅收取股息和股权转让利得）。这类公司从简要求就可以，BEPS计划更关心这个股息最后是谁拿了（受益所有人），相关居民国是不是知道（透明度）。（2）持有多种资产类别，获取多种类型收入的公司。这种拥有十八般武艺的公司，要多多关注。不同类型的收入都对应着不同类型的经济实质是否满足。

经济实质法的核心是什么？当然是“经济实质”——核心创收活动和所获得的收入（税收）相匹配。尽管该法推行的初衷是为了让避税地与而非避税地适用统一的监管要求，但是一个不可否认的事实是，开曼不是香港，有无能够胜任的人员，办公场所，在哪儿进行决策，相关核心创收活动是否发生以及如何真实发生这些关键内容，是paper work，秘书公司可以解决的事项吗？毫无疑问，除非从根本上否定开曼等等离岸地的存在，所谓的经济实质要求注定只能是适当提高门槛，促使信息透明的工具，这些离岸地的价值不完全在税收节约上。

在包容性框架的要求下，开曼在经济实质法中也设置了自动信息交换制度。在（1）未满足经济实质要求的实体；（2）从事高风险的IP交易；（3）实体声称属于其他税收辖区居民等情形下，开曼税务机关应当将相关实体的申报信息同步交换至相关实体的母公司(parent company)、最终母公司（ultimate parent company）、最终受益所有人、以及实体声明的税收居民国的税务机关。而相关实体的申报信息包括：从事的活动类型、所得类型和数额、公司资产和人员情况等，而涉及无形资产持有的还有更多的自证说明义务。

跨境税收征管的关键就是纳税人境外涉税信息的获取，相比于不符合经济实质最后注销公司的惩罚，信息交换恐怕才是对纳税人未来影响最大的事。传统避税地注册的实体数量众多，考虑到政府规模很小，我们对于如何保证申报信息准确还是有所疑虑的，难道要引入中介机构（每一次监管从严都是送钱）？与CRS信息交换相比，现有机制没有很好地解决准确性问题，毕竟CRS的涉税信息真实性是由金融机构背书的。考虑到后续FHTP仅会获得各离岸地相关经济实质申报内容的汇总数据，在此基础上如何监督离岸地认真实施经济实质法有待于观察。从这个角度看，未来离岸地的国际税收监管不排除还会适用更加强制性的综合措施。

但是对于具有良好公司治理和严格合规要求的众多上市公司、企业集团而言，大概是不能搞假申报的。摆在这些公司面前的命题，应该不是放弃开曼等离岸地，而是怎么使用的问题了。

如何应对的问题，各方讨论已经不少。我们建议应当在梳理自身架构和业务的基础上，根据不同类型活动的需要，分别采取不同应对措施：

（1）对于纯粹控股架构下的公司（包括信托下的持股公司），与代理机构联系，确认是否满足最低限度的经济实质要求；

（2）如果控股公司存在其他类型的活动，需要满足相应类型活动的经济实质要求，否则应将相关业务调整至有经济实质支撑的国家和地区；

（3）若有需要，可以考虑用其他国家和地区的税收居民身份作为豁免适用经济实质法的工具，但必须结合居民地税收规则和具体事实综合考虑。毕竟税收居民的认定可能意味着对历史事项在实体或程序义务上的追溯调整；

（4）从税收居民国的角度充分考虑信息披露对目前持股架构带来的税务影响（股东或受益所有人居民国的税务机关是否知道，如果知道了会怎么样），应结合CRS信息交换和经济实质法下的信息交换进行分析；

（5）特别关注无形资产持有公司的影响。如果架构中存在持有无形资产的安排，很可能是基于历史原因，因为开曼等离岸地陆续被各国税法反避税规则关注，早已不是国际税收专业人员青睐的无形资产持有地。这就需要结合对无形资产类活动的功能和风险要求进行分析；

（6）最最重要的是，在考虑税收协定网络的基础上，进一步审慎构建企业的跨境持股架构和业务分布。例如，可以考虑在整体架构和业务的调整中加入其它有税收价值的主体，包括香港公司（属地征税）、信托（税收规则缺位继而存在利用空间/递延纳税的可能）等，以实现合理税收安排。一句话，每个企业情况不同，还是具体问题具体分析。

三、后经济实质法时代的展望：

该来的迟早会回来

对于全世界利用离岸架构的纳税人们而言，经济实质法出台是一个风向标意义的事件，因为避税地所附带的避税功能与商业功能正日渐分离。其实不仅仅是经济实质法、已经落地的CRS信息交换、各国陆续增补的反避税规则等都在加速这一分离的进程。

如果你是出于商业目的在开曼设立公司并从事相关活动，那么应当有核心创收活动的支撑。如果没有，可能意味着这家公司是其他国家的税收居民，又或是这本来是其他国家的应税收入。这在中国税法中也不是新鲜事，看看企业所得税法第二条的规定，“本法所称居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国(地区)法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。”第四十一条，“企业与其关联方之间的业务往来，不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。”

就算是自然人的纯粹控股企业，也没有那么高枕无忧。个人所得税法第八条，“有下列情形之一的，税务机关有权按照合理方法进行纳税调整：（二）居民个人控制的，或者居民个人和居民企业共同控制的设立在实际税负明显偏低的国家（地区）的企业，无合理经营需要，对应当归属于居民个人的利润不作分配或者减少分配；”要知道，今年九月税务机关已经可以拿到第二批中国税收居民在海外的金融账户信息……

我们应该怎么办？该在开曼还在开曼，上市嘛，公司法和证券法影响更大。你问税收问题？早就和开曼无关了。看看其他的地方其他结构，找找真正的实质和安排。

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